제2장 제2절 근로자와 사용자의 근로계약상 의무 - [HRM 전문가 - 개별적 근로관계법]

제2장 제2절 hrm전문가 근기법, 근로관계법

제 2절 - 근로자와 사용자의 근로계약상 의무

I. 서설 

• 근로계약 = 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고,
• 사용자는 이에 대해 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약(근기법 제2조 제1항 제4호)
• 근로계약이 체결되는 경우 [주된 의무]로서 근로자는 근로 제공의무를 사용하는 임금 지급의무를 부담함
• 부수적 의무로서 근로자는 [성실 의무]를 사용자는 배려의무를 부담함 
• 근로자와 사용자는 주된 의무 외에도 부수적 의무로써 충실의무와 배려의무를 부담함
• 부수적 의무의 근거에 대해
  • i) 근로계약의 신분 계약적 성질에 따라 주된 의무와 별도로 '충실 배려의무가 존재한다'는 견해(신분계약설)과 
  • ii) 계속적 채권 관계에서 발생하는 신의칙상의 의무로 보는 견해(채권 계약설)가 있음. 

**bona fide: 신의칙상의 원칙

• 신의성실의 원칙(信義誠實原則, 라틴어: bona fides→good faith, 라틴어: bona fide→in good faith)은 모든 사람이 사회공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성의있게 행동할 것을 요구하는 법원칙이다. 줄여서 신의칙(信義則)이라고 한다.

II. 근로자의 의무 

1. 근로제공 의무
   1. 의의: 사용자에게 근로를 제공할 의무, 자신의 노동력 제공이 목적임, 근로자는 사용자 동의 없이 제3자의 노동력을 제공해서는 안됨(민법 제 657조 제2항) 
      
      1. 중국에서 다른 인력 구해 업무 맡긴 사례있음 : https://www.bbc.com/news/technology-21043693
         1. A security check on a US company has reportedly revealed one of its staff was outsourcing his work to China.  The software developer, in his 40s, is thought to have spent his workdays surfing the web, watching cat videos on YouTube and browsing Reddit and eBay.
            
            He reportedly paid just a fifth of his six figure salary to a company based in Shenyang to do his job.
            Operator Verizon says the scam came to light after the US firm asked it for an audit, suspecting a security breach.
            According to Andrew Valentine, of Verizon, the infrastructure company requested the operator's risk team last year to investigate some anomalous activity on its virtual private network (VPN) logs
         2. 근로제공은 반드시 현실적인 근로 급부의 실현만을 의미하는 것이 아님
         3. 근로자 자신의 노동력을 사용자의 처분 가능한 상태에 두는 것으로 충분함 
   2. 사용자의 지휘명령권
      • 근로 내용, 장소, 수행방법은 당사자 사이의 약정에 따라 결정되는 것이 원칙
      • 미리 구체적으로 약정하기 어려운 경우가 많아 구체적인 것은 사용자의 지휘명령에 따르게 됨
      • 근로제공의무는 사용자의 지취명령권(지시권)을 예정하고 있음 --> 이 권한의 행사로 근로 계약의 내용이 구체적으로 확정/실현됨
      • 사용자의 지휘명령은 근로기준법 및 단체협약 / 취업규칙의 규정에 반해 행사될 수 없고 근로계약의 범위를 벗어날 수 없음 
   3. 근로제공의무 위반의 효과
      • 근로자의 책임 있는 사유로 근로 제공의무를 이행하지 않으면 근로자는 채무불이행책임을 짐(민법 제 390조)
      • 사용자는 근로자에게 이행에 갈음하여 손해배상을 청구하거나 계약을 해지할 수 있음
      • 사용자의 계약해지는 해고에 해당하므로 근로기준법 제 23조 제 1항의 제한을 받음
      • 근로제공은 인격과 불가분의 관계에 있으므로 근로 제공의무 불이행에 대하여는 그 성질상 직접강제이든 간접강제이든 강제이행은 허용되지 않음 (민법 제 389조 제 1항). 
2. 성실(충실) 의무
   1. 의의
      • 근로관계는 [인적/계속적인 관계]이므로 '특별한 약정이 없더라도' 근로자는 근로 제공의무 이외에 성실의무를 부담함
   2. 비밀유지의무
      • 근로자가 근로제공과 관련하여 알게 된 경영상의 비밀
        • 즉, 불특정 다수인에게 알려져 있지 않은 정보로서 타인에게 알려지는 것이 사용자에게 불이익으로 되는 것을 타인에게 누설하지 않을 의무
      • 근로계약 존속 중에만 미치는 의무이지만, 특약이 있고, 또 근로자의 직업선택의 자유를 침해하지 않는 범위 안에서 근로계약 종료 후에도 미칠 수 있음. 
        • (예: 컨설팅 업무 관련 비밀서약)
   3. 경업금지의무
      • 근로자가 사용자의 이익에 현처히 반하여 경쟁사업체에 취직하거나 경쟁사업체를 경영하지 않을 의무
      • 근로계약의 존속 중에만 미치는 의무이나, 당사자 사이의 특약이 있고, 제한의 필요성과 범위에 비추어 근로자의 기업선택의 자유를 부당하게 침해하지 않는 범위 안에서 근로계약 종료 후에도 미친다고 볼 수 있음

 

III. 사용자의 의무

1. 임급지급의무
   1. 의의
      • 근로자의 근로제공에 대한 대가로 임금을 지급할 의무
      • 임금: 기본적으로 제공된 근로에 대한 반대급부 임
      • 근로자가 결근/조퇴 등, 책임 있는 사유(근로자의 귀책 사유)로 근로제공을 하지 못한 부분에 대해서는 임금을 지급할 의무가 없음
   2. 사용자 귀책사유에 의한 근로제공 불이행
      • 근로제공의무의 이행: 근로자가 현실적으로 그의 노동력을 사용자의 지시/감독 하에, 처분 가능한 상태에 두면 충분하므로, 사용자는 이에 대해 근로자의 노동력 사용 여부에 관계없이 임금을 지급해야 함
      • 부당해고 기간은 사용자의 책임 있는 사유로, 근로자가 근로제공을 할 수 없었던 경우이므로 사용자는 임금을 지급해야 함(민법 제538조 제1항)
   3. 쌍방 책임 없는 사유에 의한 근로제공 불이행
      • 사용자의 책임 있는 사유로 볼 수 없는 천재지변, 경영상 장애 등으로 근로제공을 할 수 없는 경우에는 쌍방 당사자의 책임없는 사유로 근로제공을 할 수 없게 된 때에 해당하므로, 
      • 채무자 위험 부담 주의(민법 제537조)에 의해 임금청구권이 부정됨
      • 그러나 근기법에서는 사용자의 귀책사유로 휴업한 경우, 사용자는 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있음(근기법 제46조).
      • 사용자의 귀책사유는 전재지변 등 불가항력에 해당되지 않는 한 [경영상의 장애]도 널리 포함됨 
   4. 파업기간
      • 파업기간 중에는 근로관계는 정지되고 근로자의 노무는 더 이상 사용자의 처분 가능한 상태에 있지 않음
      • 사용자는 파업에 참가한 근로자에 대해 파업기간 동안의 임금을 지급할 의무가 없음
   5. 임금지급의무 위반의 효과
      • 사용자가 근로자의 근로제공에 대해 임금을 지급하지 않으면 벌칙이 적용됨(단, 임금체불의 죄는 반의사불벌죄에 해당 --> 근기법 제109조 제1항 및 제2항)
      • 별도의 약정이 없으면 채무불이행에 따른 연 5%의 지연이자가 부과됨(민법 제 379조) 
2. 배려의무
   1. 안전배려의무
      1. 의의: 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙사으이 부수적 의무로서,
         • 근로제공 과정에서 근로자의 생명, 신체, 건강을 보호할 [안전배려의무] 또는 보호 의무를 부담함(대판, 1999.2.23, 97다 12082)
         • 노동력 = 근로자의 신체 및 인격과 불가분의 일체를 이루기 때문에 근로자는 자신의 생명/신체/건강까지도 사용자의 지배하에 둘 수밖에 없기 때문임
         • 안전배려의무 = 근로계약에 명시적인 약정이 없더라도 당연히 발생하는 의무임
      2. 배려의무 위반의 효과
         1. 사용자가 안전배려의무를 위반하여 근로자가 손해를 입은 경우, 
         2. 사용자는 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 짐(근로자는 채무불이행에 의한 손해배상 청구를 할 수 있음)
         3. 이러한 의무 위반이 불법행위의 요건에 해당하는 경우 채무불이행책임과 경합하여 불법행위책임도 부담함(대판 1997.4.25, 96다 53086)
   2. 인격실현의무
      • 사용자가 특별한 사정이 없는 한 근로자 사이에 근로계약의 체결을 통해
        • 자신의 업무지휘권/업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내 근로자가 근로제공을 통해
        • 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려해야 할 신의칙상의 의무를 부담함
      • 사용자가 근로자의 의사에 반해 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어, 사용자는 이로 인해 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대해 배상할 의무가 있다(대판 1996.4.23, 95다6823)